公司治理 依法行权 发挥监督作用
促进上市公司规范运作
张 兆 兵
根据公司法规定，上市公司监事会的基本职责是监督公司财务，对董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正，必要时向股东大会或国家有关机关报告。监事会的监督作用概括为一个重点，就是监督上市公司规范运作。监事会要如何做好这项工作？我认为应该做到如下三点：一是要了解上市公司规范运作的有关制度，二是要掌握上市公司运作的监督方式，三是要熟悉上市公司运作的监督重点。
一、上市公司运作的制度概述
到目前为止，中国证券市场初步建立了以《证券法》、《公司法》为主体，相关法律制度为补充，比较健全的规范上市公司运作的制度框架。据不完全统计，这些制度超过229个。其中综合类制度3个，关于公司改制、设立的14个，关于公司治理的5个，关于证券发行的44个，关于再融资的10个，关于并构与重组的14个，关于上市公司监管与信息披露的89个，关于境内上市外资股的16个，关于发行可转债的3个，其他类型的11个，每个证券交易所制定的自律性规则约20个，每家公司制定的制度包括章程、财务制度、三会议事规则等在10个左右。
根据制度本身的效力等级，规范上市公司规范运作的制度体系包括五个层次，即法律、行政法规、部门规章、自律规则、自治文件。第一层次是由全国人大及其常委会通过的法律，包括《证券法》、《公司法》等。第二层次是由国务院颁布实施的行政法规，包括《股票发行与交易管理暂行条例》等。第三层次主要由证监会制定的部门规章和规范性文件，数量最多，包括《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《上市公司股东大会规范意见》等。第四层次是由沪、深证券交易所制定的自律性规范，如《证券上市规则》等。第五个层次是公司制定的规章制度，主要包括章程、信息披露制度等。由于我国的证券市场实行证监会垂直统一管理，规范上市公司运作的法律体系不包括地方法规和地方规章。
二、监事会监督上市公司运作的主要方式
根据《公司法》、《股东大会规范意见》等规定，监事会在行使监督权时，可以采取以下方式：
（一）召开监事会。根据公司法理论，监事会监督职能的实现以监事会决议的方式进行。监事会会议应按规定书面通知全体监事，监事会会议应有会议记录，出席会议的监事和记录人，应当在会议记录上签字，监事会可要求公司董事、经理及其他高级管理人员、内部及外部审计人员出席监事会会议，回答所关注的问题。
（二）列席董事会。监事有权在董事会会议召开前获得全部董事会会议资料，有权列席董事会会议。监事在董事会会议上虽没有表决权，但可以提出意见和建议，对损害公司利益的行为可以提出口头批评，必要时，可以提议召开监事会，以监事会决议的形式进行监督。
（三）出席股东大会。出席股东大会既是监事的权利，也是监事的义务。监事出席股东大会的主要工作是对股东大会侵犯公司利益的行为进行监督、清点会议表决票、在年度股东大会上宣读对公司过去一年的监督专项报告。
（四）列席经理会议。监事有权列席经理会议，对经理人员执行职务的行为进行监督，对经理及其他高级管理人员损害公司利益的行为进行口头批评，必要时，可以提议召开监事会，以监事会决议的形式进行监督，要求予以纠正。
（五）提议召开董事会。应该召开董事会而未召开时，监事会可以提议召开董事会。监事会提议召开董事会时，董事长应该根据章程的规定召集董事会会议。
（六）提议召开股东大会。如果发现与公司利害攸关或影响公司正常运营的重大情况，董事会无法召开或不愿召集股东大会时，监事会可以提议召开股东大会。监事会提议召开股东大会时，应以书面形式向董事会提出会议议题和内容完整的提案。董事会收到监事会的书面提议后应当在15日内发出召开股东大会的通知。
（七）检查公司财务资料。监事会可以集体审查公司的财务资料，也可以授权个别监事检查公司的财务资料，必要时可以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司财务，由此产生的费用由公司承担。
（八）股东大会提案权。监事会除可以提议召开股东大会外，还可以在年度股东大会上提出属于股东大会职责范围内的提案。监事会提案权的履行应该按照《上市公司股东大会规范意见》规定进行。
（九）报告权。对董事、经理及其他高级管理人员违法执行职务的行为及损害公司和股东利益的行为，有权向股东大会和国家有关主管机关报告。
（十）提议罢免权。监事会有权提议罢免不尽责的董事、监事等高级管理人员。根据上述人员产生的程序，监事会可以分别向股东大会、董事会、经理提出罢免其职务的提案或建议。
（十一）代表公司权。对董事会或董事、经理损害公司和股东利益的行为，监事会有权代表公司与董事会或董事、经理交涉，并可以代表公司对董事、经理起诉。
三、上市公司规范运作的监督重点
规范上市公司运作的制度多达200多个，当前绝大部分监事是兼职监事，无精力全面、熟练掌握这些制度，必须善于抓住上市公司规范运作的重点，才能发挥好监督作用。这些监督重点归纳如下：
（一）公司独立运作能力。上市公司必须独立运作，与大股东及实际控制人在人员、资产、财务、业务、机构上实现“五分开”。第一、国有控股的股份有限公司的董事长原则上不得由股东单位的法定代表人兼任；总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书不得在股东单位担任执行职务，但可以担任董事、监事；上市公司经理人员必须从公司领取薪酬；公司高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动；上市公司必须独立与员工签订劳动合同，建立独立的工资管理制度，并在社会保障、工资报酬、房改费用等方面独立管理。第二、上市公司的产、供、销系统应该独立；拥有的土地、房产、专利权、商标权等必须取得产权证明。第三、上市公司要设立独立的财务部门，建立独立的财务核算体系和财务管理制度，独立核算、独立纳税、独立开设银行帐户。第四、控股股东不应从事与上市公司相同或相近的业务，避免与上市公司同业竞争。第五、上市公司与控股股东不得出现混合经营、合署办公的情况；控股股东不得直接干预上市公司生产经营活动和人事任免。
（二）公司治理结构。监事会在监督上市公司治理结构时，应关注以下重点：第一、控股股东对董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律和章程规定的条件和程序。第二、经理的任免应履行法定程序；兼任经理层的董事不得超过董事会人数的二分之一。第三、公司应建立公正透明的董事、监事和经理人员的绩效评价标准和程序。第四、公司要健全内控机制，股东大会、董事会、经理的决策权限应遵守公司章程等规定。第五、监事会应向全体股东负责，维护股东的利益，监督董事会和高级管理人员遵守法律、法规和章程的规定，检查公司财务。第六、要落实董事会秘书的待遇和地位。董事会秘书的办公条件、鑫酬待遇等不应低于公司副总经理的平均水平。第七、独立董事至少应达到公司全部董事人数的三分之一，并且至少有一名财务人员。公司要为独立董事发挥作用提供必要的条件，充分保障独立懂事的知情权。
（三）信息披露。监事会在监督上市公司信息披露时，应掌握以下重点：第一、掌握衡量信息披露质量的五个标准：一是信息披露必须真实，不得有虚假记载；二是必须准确，不得有误导性陈述；三是必须完整，不得有重大遗漏；四是必须有效，不得以繁杂的形式掩盖问题本质；五是必须及时，不得无故拖延。第二、把握做好信息披露的四个重点。一是公司财务核算必须遵守会计制度规定，不得伪造利润。二是公司对外担保、诉讼金额占最近经审计的净资产值的10%以上的，应及时公告。三是关联交易事项要全面披露，不得遗漏。四是并购重组事项应及时披露，不得隐瞒。第三、关注四个容易忽视事项。一是控股子公司发生重大事项，视同上市公司的行为，应及时披露；二是公开承诺未实现时要及时披露有关信息；三是不得泄露内幕信息，不得以新闻报道代替公开披露，不得以定期报告代替临时公告；四是及时向证监会、派出机构、证券交易所报备有关资料。
（四）募集资金使用。监事会在监督募集资金使用时，应重点关注以下事项：第一、选定募集资金投资项目时，要根据国家产业政策、市场需求和企业的实际状况慎重决定。投资项目必须经充分讨论和论证，再提交董事会集体决定。论证及决定过程应有明确的责任人和必要的原始记录。董事会应充分听取主承销商在尽职调查基础上，对投资项目、资金筹集及使用计划提出的意见。董事会应对主承销商的意见进行讨论并记录在案。第二、募集资金必须按照承诺投入使用，改变募集资金投向必须经过法定程序。募集资金项目的实施情况与公司在招股说明书等法律文件中的承诺相比，出现下列变化的，视作改变募集资金用途：（一）放弃或增加募集资金项目；（二）募集资金单个项目投资金额变化超过20％；（三）改变投资方式、投资地点；（四）证监会或交易所认定的其他情况。第三，因特殊原因需用募集资金收购控股股东资产的，应履行法定程序。（一）该收购应能够有效避免同业竞争和减少收购后的持续关联交易。（二）公司在召开股东大会前，应向股东真实、准确、完整地披露关联交易。（三）公司必须在发行前将大额异常的未结算关联方占用款项清理完毕，并承诺发行后不再发生关联公司占用上市公司资金行为；独立董事、监事会应对关联交易的公允性发表明确意见。第四、公司不得将募集资金用于委托理财、质押或抵押贷款、委托贷款或其他变相改变募集资金用途的投资。禁止对公司具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用募集资金。募集资金的存放原则上应专户储存，专款专用。需要说明的是，关于募集资金使用的规定大部分未正式公布，是证监会和交易所内部掌握的标准，部分标准实际执行上要比上述要求略微宽松。
（五）关联方占用上市公司资金。监事会在监督关联方占用上市公司资金时应掌握以下重点：第一、上市公司不得为控股股东垫支工资、福利等费用，严格限制控股股东占用上市公司的经营性资金。第二、不得拆借资金给控股股东使用；不得向关联方提供委托贷款；不得委托控股股东进行投资活动；不得为控股股东开具无真实交易内容的商业承兑汇票；不得代控股股东偿还债务。第三、上市公司董事会应制定措施解决历史形成的资金占用，保证违规资金占用量在每个会计年度至少下降30%。第四、关联方原则上应当以现金偿还占用上市公司的资金，拟用非现金资产偿还的，用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，并有利于增强上市公司独立性和核心竞争力。上市公司关联方以资抵债方案应当报中国证监会批准。
（六）上市公司对外担保。上市公司对外提供担保应遵守以下规定：第一、上市公司不得为控股股东及持股50%以下的子公司、非法人单位或个人提供担保；上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%；不得为资产负债率超过70%的单位提供担保；对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。第二、对外担保应当取得董事会成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》有关规定,认真履行对外担保的信息披露义务,向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。独立董事应在年度报告中,对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明,并发表独立意见。第三、上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。上市公司董事会应制定措施解决历史形成的违规担保及对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%。
（七）重大购买、出售、置换资产。上市公司实施重大购买、出售、置换资产时应遵循如下原则：第一、上市公司实施重大购买、出售、置换资产应遵循有利于上市公司可持续发展和全体股东利益的原则，与实际控制人不存在同业竞争，并保持运作的独立性。第二、上市公司实施重大购买、出售、置换资产后，仍应具备股票上市条件，具有持续经营能力；交易涉及的资产产权清晰，不存在债权债务纠纷情况；不存在损害上市公司和全体股东利益的情形。第三、达成初步意向后，董事会立即与交易对方签署保密协议，约定交易进程、步骤、双方责任等。董事会形成初步意见后，聘请中介机构出具意见，同时与各中介机构签署保密协议。第四、董事会应就有关事宜进行审议并形成决议。独立董事应当发表独立意见。全体董事应当履行诚信义务，做好信息保密工作。如有关信息在董事会做出决议前已被市场知悉，董事会应当立即就有关计划或方案及时予以公告。
（八）上市公司收购。收购上市公司股权应遵守以下规定：第一、禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。第二、上市公司和收购方应及时披露有关收购信息，任何人不得利用上市公司收购散布虚假信息，扰乱市场秩序或者进行其他欺诈活动。第三、实际控制人在转让上市公司实际控制权时，未清偿其对上市公司的负债，未解除上市公司为其负债提供的担保，或者存在损害上市公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当聘请审计机构就有关事项出具核查报告，要求该控股股东和其他实际控制人提出可行的解决方案。第四、以协议方式进行上市公司收购的,控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定,双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务,并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理平稳过渡。过渡期间,控股股东或者收购人不得利用收购行为损害上市公司和中小股东权益,控股股东和收购人应当保持上市公司的独立性,完善公司治理；在相关股份过户前,控股股东应当切实履行控股股东职责。第五、在过渡期间,收购人原则上不得通过控股股东提议改选上市公司董事会；确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会三分之一。在过渡期间,控股股东和收购人应当保证不影响上市公司正常的生产经营；收购人不得将上市公司股权进行质押；上市公司不得进行再融资,不得进行重大购买、出售资产及重大投资行为,但收购人为挽救面临严重财务困难的上市公司的情形除外。
（九）关联交易。监事会监督关联交易应该把握以下要点：一、准确理解关联方范围。关联方主要包括：控股股东及其控股或参股的公司；控股股东及主要股东对股份公司有重大影响的法人或自然人；合营企业，联营企业；主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员、核心技术提供者或与上述人士关系密切的家庭成员以及其控制的其他企业。二、全面掌握关联交易披露内容。1、应披露公司与关联方存在的主要关联关系，包括但不限于与关联方的股权关系、人事关系、管理关系及商业利益关系，应明确披露关联方对公司进行控制或重大影响的方式、途径及程度；应披露公司董事、监事、其他高级管理人员及核心技术人员是否在关联方单位任职，或上述人士是否由关联方单位直接或间接委派。三、关联交易监督的重点是不得通过关联交易损害上市公司利益。上市公司与大股东及其关联方的交易一定要公允，交易价格有市场价的，要执行市场价；无市场价的，应该执行无关联关系的、公平的第三方的价格，可以考虑成本加成价格。不得通过关联交易调节上市公司的利润，通过高卖、低买等方式向上市公司转移利润也是被禁止的。
（十）禁止证券欺诈、预防证券犯罪。禁止证券欺诈行为：第一、禁止利用内幕信息买卖证券、泄露内幕信息、非内幕人员通过不正当手段获取内幕信息等内幕交易行为。第二、禁止利用资金、信息等优势或者滥用职权等操纵市场，扰乱证券市场秩序。第三、禁止在证券发行、交易及其相关活动中欺诈客户。第四、禁止对证券发行、交易及其相关活动作不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述。预防下列证券犯罪：1、非法发行证券罪，是指以获取非法经济利益为目的，违反证券管理法规，未经证券管理机关批准，擅自非法发行证券，情节严重的行为。 2、虚假陈述罪，是指违反证券法规定，在所提交的文件中，故意作虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，诱使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，情节严重的行为。3、内幕交易罪，是指以获取利益或减少损失为目的，违反证券管理法规，利用内幕信息买卖证券，或提供给他人买卖证券，情节严重的行为。4、 操纵市场罪，是指以获取非法经济利益为目的，利用资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，严重扰乱证券市场的行为。5、 欺诈客户罪，是指以获取非法经济利益为目的，违反证券管理法规，在证券发行、交易及其相关活动中欺诈客户，情节严重的行为。6、提供虚假财务报告罪是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为。